Сущность избирательного права как выбора степени свободы

Руководитель отдела по правовым вопросам и взаимодействию с государственными органами Центра ПРИСП, эксперт ОБСЕ Алексей Шидловский считает, что ЦИК России должен быть преобразован в суд демократии, а её члены должны получить статус судей.

Всегда трудно делать работу теоретическую, гораздо проще находиться в системе координат своей отрасли права, исследовать не абстрактные модели человеческих отношений, а конкретные предметы. Между тем, не выяснив предмет исследования, не выстроив в строгой правовой логике юридическую конструкцию, неискушённый читатель не сможет до конца понять ни красоту и плюрализм, а порой и цинизм, и даже волюнтаризм избирательного права, ни юридическую компаративистику как внутри отдельных стран, так и в сравнении с Российской Федерацией.

Ежегодно в России публикуется более четырёхсот работ по избирательному праву, из них заслуживают внимания не более двадцати. Но даже оставшиеся исследования зачастую не выходят за рамки методологического, технического и узкокорпоративного анализа. Ведущиеся дискуссии скорее уводят здравомыслящих людей от существующих проблем института избирательного права, подменяя логический системный анализ калейдоскопом малосвязанных между собой частностей. Порой складывается впечатление, что российские и зарубежные государствоведы, занимающиеся разработкой правовых концепций в области конституционного и избирательного права, права референдума, просто не желают или не видят смысла довести до марксового логического конца имеющиеся правовые доктрины и правовые позиции – и делают это сознательно. Не ставим себе целью делать такой анализ и в настоящей колонке, но мы вынуждены подробно на этом остановиться как на юридическом инструментарии, который мы предлагаем применять читателям при любом соприкосновении с избирательным правом и выборами.

Доктрина необходимости

Настоящая колонка предваряет цикл заметок и состоит из подробного обзора предлагаемого автором инструментария – адаптированной психологической теории права Л. И. Петражицкого и юридической конструкции выборов, построенной на идеях юридической техники, высказанных А. Ф. Черданцевым и Т. В. Кашаниной. Следуя юридической логике, доведём до разумного завершения теорию Л. И. Петражицкого. Таким разумным завершением может стать тезис об инстинкте самосохранения как первоисточнике естественного права, о чём прямо указал в 1235 г. автор юридической Доктрины необходимости (Doctrine of Necessity) английский юрист и учёный Генри Де Брактон: «Естественное право это то, чему все живые существа учатся по природе, т. е. по естественному инстинкту» («Ius naturale, quod docuit omnia animalia natura, id est per instinctum naturæ»). Инстинкт, в свою очередь, состоит из следующих элементов:

– рефлекса свободы;

– рефлекса размножения;

– рефлекса питания;

– рефлекса безопасности.

По Брактону, юридические действия, вытекающие из инстинкта самосохранения, следует относить к правовым, хотя легистами они могут признаваться незаконными с позиции позитивного и развитого права. Это очень сильный тезис именно в связи с его строгостью. Он позволяет обосновывать с позиций права практически любые действия человека и государства на применение насилия либо свержение власти, считающиеся законными в рамках системы позитивного права. Выдвинутый тезис о примате инстинкта самосохранения в естественном праве – это ни в коем случае не путь к вседозволенности и неправовому поведению, исходящему из ничем не ограниченной воли. Он обусловлен, в первую очередь, границами необходимости, которые в своё время были определены Э. Кантом и положили начало кантианской Доктрине справедливости («Право, как цель»). Указанная диспозиция предполагает, что лишение жизни одного субъекта (носителя естественных прав) другим ради простого удовольствия – это пример неправового поведения, также как ограничение государством свобод людей должно рассматриваться как неправовое поведение с последующими санкциями в отношении государства от лица граждан в виде восстания и права на него.

Между тем более подробный анализ предлагаемого выше тезиса о феномене дуализма естественного права («права необходимости» и «права цели») выходит за рамки нашей колонки и будет представлен автором в отдельном эссе. Отметим только, что особенностью авторской интерпретации психологической теории права Л. И. Петражицкого и Доктрины необходимости Г. Де Брактона является их универсальность. С позиций приводимого тезиса об инстинкте как первоисточнике естественного права концептуальные различия между такими юридическими действиями, как «выборы», «референдум», «война» и «революция», отсутствуют. Указанные юридические акты процедурно могут быть вписаны в юридическую конструкцию «выборы» («референдум») в рамках адаптированной психологической теории права, представляя собой ничто иное как «ордалии». По сути, здесь мы имеем дело со столкновением прав, когда обе стороны имеют равные права на один и тот же объект и единственным способом разрешения такого конфликта права является «поединок» («Божий суд»).

Аналогичным образом обстоит дело и с кандидатами на выборные должности органов власти, за каждым из которых стоят политические силы, даже если это личная уния политической силы в лице самого кандидата. Логический анализ показывает наличие глубокой внутренней и непротиворечивой связи между «электоральной ордалией» как более цивилизованной формой испытания и формой реализации естественного права на самосохранение. Политическая сила, прошедшая «ордалию», получает, таким образом, высшую легитимацию и, перефразируя Ф. Лассаля, описывает новую иллюзию как форму государства и правила социальных игр, как конституционно-правовое устройство, действуя исключительно в парадигме рассматриваемого нами тезиса и не выходя за рамки «юридической молекулы», как её называл С. С. Алексеев.

К вопросу о теории избирательного права и необходимости электоральной юстиции

В российской и зарубежной научной литературе можно встретить большое количество определений понятия «выборы», обобщённо сводимых к следующей формуле: «Выборы – это такой демократический по своей природе и сущности способ формирования органов государства и органов местного самоуправления, при котором сам народ или его представители имеют возможность решать вопрос о том, кого поставить у власти, а кого отстранить от неё путём установленной процедуры голосования», делающей акцент на технической, методологической стороне дела, выстраивая лемму «выборы – метод». При этом в российской науке и правоприменительной практике упор делается на правовую позицию, поддерживающую «выборы», как метод формирования органов власти, тогда как в англо-саксонской традиции «выборы» представляют собой метод отстранения от власти. Это принципиальное расхождение в правопонимании избирательного права, а интегративное правопонимание невозможно и видится только через разрушение существующего конституционно-правового порядка. Правовая конструкция «выборы», как и любая юридическая конструкция, самодостаточна, имеет жёсткий характер связей и относительно изолирована, обладая входом, выходом и неким правовым давлением внутри и снаружи. Юридическая конструкция, настроенная неверно, может вызвать закупорку всей правовой системы, неминуемо ведущую к её слому.

Указанные выше правовые позиции не возникли случайно. К примеру, российская традиция максимального усложнения либо полной отмены процедуры отзыва выборных должностных лиц как метода отстранения от власти была сформирована Конституционным судом России, в частности Постановлением Конституционного суда РФ от 24.12.1996 № 21-П, которым Закон Московской области об отзыве депутата областной Думы был признан не соответствующим Конституции РФ, а Председатель Конституционного суда М. Баглай в своём Особом мнении сравнил процедуру отзыва выборных должностных лиц с пережитком тоталитарного государства. Англо-саксонская правовая традиция, напротив, пошла по пути максимального усложнения процедуры реализации пассивного избирательного права как метода формирования органов власти (кокусы, праймериз, собственно выборы и пр.) при сохранении либеральной процедуры отзыва выборных должностных лиц. Попытка в России провести законодательные изменения по институционализации усложнённой процедуры реализации пассивного избирательного права при отсутствии либерализации законодательства в части процедуры отзыва выборных должностных лиц должна вызывать настороженность. Между тем идея настоящего исследования предполагает акцентуацию на снятии противоречия в правопонимании и логики избирательного процесса в России и за рубежом, путём применения авторского инструментария для анализа. Юридическая логика подсказывает, что «выборы» и «референдум» – это не что иное, как «ордалии» политических сил, претендующих на главенство, атрибутирующие наличие испытуемого и испытания какой-либо средой. Правосубъектность «среды» определяет возникновение правоотношений между испытуемым и «средой», где кандидаты на выборные должности являются испытуемыми, а избирательный корпус – средой.

Следование строгой логике построения юридической конструкции «ордалии» приводит нас к мысли о каркасе юридических связей, состоящем из следующих элементов: испытуемых, среды, суда и исполнителей. Т. В. Кашанина отмечала: «юридическая конструкция – это создаваемая с помощью абстрактного мышления модель общественных отношений (его типовая схема), элементы которой жёстко увязаны между собой». Отсюда модель общественных отношений выборов будет состоять из следующих «несущих частей», каждая из которых выполняет только ей свойственную нагрузку и задачу:

− института кандидатов на выборные должности государственных и муниципальных органов («испытуемых»);

− института избирательного корпуса («среды»);

− института организаторов выборов («технических исполнителей»);

− института суда (электоральной юстиции).

В такой конструкции априорно присутствуют лица правоотношений, предмет правоотношений, права и обязанности лиц, санкции за невыполнение обязательств, а отсутствие любого элемента полностью разрушает конструкцию.

Завершая эту часть нашего обзора и делая акцент на адаптированном естественно-правовом подходе и построенной юридической конструкции, предложим читателям для последующего анализа такое определение выборам: выборы (референдум) – это альтернативная войне либо революции реализация естественного и неотчуждаемого права людей и их групп на самосохранение посредством регулярных испытаний. Указанная дефиниция предопределяет сущность избирательного права и права референдума как права выбора количества степеней свободы, призванное обеспечить баланс между рефлексом свободы и другими рефлексами человека (например, рефлексом безопасности). Логика организации поддержания этого баланса требует наличия специального органа и должностных лиц, функционирующих на основе принципа разделения труда, на основе понятных и одобряемых регулярных практик, т. е. действительно независимого правосудия, стоящего даже над Основным законом – электоральной юстиции. Отсюда логическая инверсия: регулярные одобряемые практики поддержания баланса между рефлексом свободы и другими рефлексами человека суть избирательное право (право референдума) и избирательный процесс. Следовательно, избирательный закон должен описывать регулярные практики поддержания этого баланса независимо от мнения превалирующей политической силы и специальный орган охраны этого закона – независимый электоральный суд, что согласуется с предложенной нами юридической конструкцией, в ходе реализации которой становится очевидным, что существующая модель организации выборов и референдумов в России в виде системы избирательных комиссии во главе с Центральной избирательной комиссией себя изжила, как осколок советской античности, требуется её существенное усиление и наделение конституционным статусом высшего суда – Суда Демократии, а члены избирательных комиссий должны получить статус судей. Печать